再堅(jiān)持一點(diǎn)，下一步就是奇跡
——高某傳播淫穢物品牟利案辦案札記
偶然接案
2018年5月21日，我剛剛結(jié)束早上半天的庭審，走出法庭趕緊拿出手機(jī)處理待回信息，滿屏的未接電話和微信留言，有些是催問案件進(jìn)展的當(dāng)事人家屬的電話，有些是助理請(qǐng)示工作的微信，唯獨(dú)一個(gè)來自“廣東電白”的一個(gè)陌生號(hào)碼顯得很突兀，一連打了五個(gè)未接來電。因?yàn)樽罱鼛啄晟虾＞綄?duì)網(wǎng)絡(luò)詐騙、電信詐騙等類型犯罪頻頻出手，所以刑事立案的數(shù)量呈現(xiàn)爆發(fā)式增長(zhǎng)，我們辯護(hù)的案件數(shù)量也在不斷增加，雖然犯罪嫌疑人來自全國(guó)各地，但是有個(gè)地名卻顯得尤為高頻，那就是“廣東電白”。所以直覺告訴我有可能是案子來了，電話回過去剛響了2秒立刻就有人接通了電話，一位中年女士說著一口標(biāo)準(zhǔn)的“廣普話”聲音急促開門見山：“您是馬律師嗎?”“我是，您請(qǐng)講!”“馬律師您好!我在網(wǎng)上看到了您辦過很多關(guān)于傳播淫穢物品的案子，結(jié)果都很棒!這次您能不能幫幫我的兒子，他還小才剛滿20歲，一直待在我們身邊做事，從來沒有出過遠(yuǎn)門，四個(gè)多月前被上海警察給抓走了，說是在網(wǎng)上傳播色情視頻，涉嫌犯罪，簡(jiǎn)直難以相信!”“被抓四個(gè)多月你們沒有請(qǐng)過律師嗎?”說到這里，家屬情緒開始激動(dòng)起來，邊哭邊說：“我腸子都快悔青了!當(dāng)初我兒子剛從家被警察帶走的時(shí)候我就問警察要不要請(qǐng)個(gè)律師去上海?警察說請(qǐng)什么律師?!不要浪費(fèi)錢了!你兒子的事不大，最多就是四到六個(gè)月就放回來了!但是昨天我接到上海那邊法院的電話問我請(qǐng)律師了沒有?我說沒有，法官直接跟我講這個(gè)案子可能要判的很重，建議你們家屬自己請(qǐng)律師吧，我們就不安排法律援助了!聽到要判得很重，我的腦子‘嗡’的一下要炸了!于是我弟弟勸我抓緊找一個(gè)上海的律師，可是我從來沒去過上海，舉目無親，只能托我弟弟在網(wǎng)上看看，他在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上看了很多相關(guān)罪名的判例，看到您這方面做得成功，所以就聯(lián)系上您的律所，是前臺(tái)給了我您的電話......”
首次會(huì)見
在接受家屬的委托的當(dāng)天，我就見到了當(dāng)事人高某，一張娃娃臉、話不多很靦腆，看起來還是個(gè)孩子，如果不是因?yàn)楸景?，他這個(gè)年齡應(yīng)該剛剛走進(jìn)大學(xué)校園。聽說我是媽媽委托的律師，他就像遠(yuǎn)途歸家尋母的孩子，瞬間哭成了淚人!因?yàn)槌Ｄ贽k理刑事案件，生離死別見得多了，內(nèi)心也變得堅(jiān)硬很多。但是我并沒有打斷他，因?yàn)樗麎阂痔眯枰尫牛环参恐?，切入正題。我詳細(xì)詢問了案發(fā)經(jīng)過以及到案之后偵查和審查起訴階段的提審、定性、以及量刑建議等情況之后，才發(fā)現(xiàn)這個(gè)案子比想象的要嚴(yán)重得多，起訴書已經(jīng)送達(dá)當(dāng)事人，起訴書指控當(dāng)事人涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，涉案視頻部數(shù)517部，目前只有一個(gè)坦白情節(jié)，建議量刑十年到十一年。
緊急申請(qǐng)延期開庭和閱卷
從看守所出來已經(jīng)是下午五點(diǎn)了，因?yàn)榭紤]到當(dāng)事人已經(jīng)收到起訴書半個(gè)月左右了，而且起訴書上已經(jīng)明確了建議量刑，經(jīng)驗(yàn)告訴我開庭時(shí)間基本上已經(jīng)確定好了，需要抓緊聯(lián)系法官申請(qǐng)延期!電話撥通，五點(diǎn)了法官居然沒有下班!謝天謝地!說明了情況后，法官表示要看看排庭情況，還要跟公訴人商量后再答復(fù)我。此時(shí)離預(yù)定的開庭時(shí)間還有12天，時(shí)間太緊!我一方面書面提交《延期開庭申請(qǐng)》，另外為了能夠盡快閱卷，第二天早上八點(diǎn)就趕到法院等著開門(為了防止法官早上有庭，趁他們八點(diǎn)半一上班就見上面)。但是碰巧法官早上不在法院，只是安排書記員搬來卷宗給我閱看，因?yàn)榧覍傥械奶?，我們錯(cuò)過了在檢察院直接刻錄光盤的便利，只得用手機(jī)在那一張一張的拍，消耗了半天的時(shí)間。根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于這種視頻部數(shù)達(dá)到特別嚴(yán)重情節(jié)的，要想降格處罰除了尋找法定減輕處罰情節(jié)的理由之外，就只剩下辯護(hù)人親自閱看用于鑒定的視頻檢材，進(jìn)行逐個(gè)的甄別、篩查，以期找到重復(fù)、無法正常播放、無獲利、有爭(zhēng)議但不屬于色情內(nèi)容等等問題視頻，作為申請(qǐng)減除部數(shù)的理由。本來書記員是只允許律師在法院用公用的電腦閱看，我跟書記員溝通：“在法院這個(gè)環(huán)境下閱看視頻，我怕自己也涉嫌傳播淫穢物品罪!”書記員說：“那沒辦法，我們法院沒有這個(gè)先例!”俗話說“閻王好過，小鬼難纏!”既然如此，我只能直接找法官談，后經(jīng)反復(fù)協(xié)商才獲得法官的同意，拷貝了所有視頻檢材。接下來就是一個(gè)冒牌“鑒黃師”的細(xì)致工作了，有同行開玩笑的說：“你這個(gè)案子辦的值啊!”其實(shí)，見多不怪，就像法醫(yī)做多了尸檢，自然也就不會(huì)恐懼尸體。對(duì)于已經(jīng)作為鑒定結(jié)論的“淫穢視頻”，我通常都是報(bào)以懷疑的態(tài)度，因?yàn)椤拌b黃師”也不一定會(huì)每個(gè)視頻都逐個(gè)打開仔細(xì)鑒別，反而有一種先入為主的成分在里面，賭得就是他的百密一疏嘛!我把自己關(guān)在辦公室里一整天，對(duì)目前認(rèn)定的517部視頻逐個(gè)進(jìn)行比對(duì)、篩選，功夫不負(fù)有心人，最終得出了一個(gè)讓人興奮的結(jié)論：6部重復(fù)、4部打不開、9部屬于“前奏”型爭(zhēng)議視頻，加起來共計(jì)19部可以爭(zhēng)取剔除，如果能夠得到法院的認(rèn)可，那么視頻個(gè)數(shù)將會(huì)從517部降到498部，當(dāng)事人就有了十年以下甚至接近三年的可能性。我對(duì)問題視頻進(jìn)行逐一編號(hào)，寫成《法律意見書》，向主審法官和公訴人各遞交了一份，等待了三天之后，收到了法院的答復(fù)：“1、同意延期開庭，具體開庭時(shí)間另行通知!2、不同意辯護(hù)人的關(guān)于減除19部涉案視頻的意見，理由是辯護(hù)人不具備鑒定資格，所提問題視頻不具備客觀性、合法性，因此本院不予采納!”一盆冷水從天而降，透心涼!
悲劇的家庭
這個(gè)當(dāng)事人高某出生在廣東電白的一個(gè)貧困家庭，父親身患絕癥，常年臥床不起，整個(gè)家庭都依靠其母親在鄉(xiāng)辦工廠打工維計(jì)，高某今年剛滿19歲，本應(yīng)該屬于即將步入大學(xué)的年紀(jì)，卻早在初中時(shí)期就輟學(xué)回家，跟隨其母在工廠打工，以貼家用。然而才有了本案發(fā)生的背景。
反復(fù)會(huì)見，推敲細(xì)節(jié)
法院的答復(fù)一度讓我很受打擊，重整思路，還好時(shí)間來得及。心有不甘還是決定再次去法院做個(gè)“不速之客”，在沒有預(yù)約的情況下“碰巧”在法院的審判樓里遇到了余法官，一位很干練的女法官，我開誠(chéng)布公表明來意，希望法官能夠考慮到高某的家庭情況以及年少無知給條出路，法官說話也很直接：“我也想拯救這個(gè)孩子，但是你要給我一個(gè)法律上說得過去的理由，上次你提的刪除問題視頻的意見，我是表示接受的，但是跟公訴人一溝通，他堅(jiān)決反對(duì)，我也沒辦法!反正還有點(diǎn)時(shí)間，你可以再找找其他理由!”從法院回來之后，我一直在想：“其他理由?”現(xiàn)在我需要一個(gè)減輕處罰的理由，那就只能從法定減輕情節(jié)入手，于是我決定還是從當(dāng)事人那里開始，繼續(xù)會(huì)見。
再次見到當(dāng)事人，小伙子依然不茍言笑，一臉憨厚。我讓他回想整個(gè)案子細(xì)節(jié)，他平鋪直敘，與往常無異，就在會(huì)見快結(jié)束的時(shí)候，他講到：“被抓的當(dāng)天，我女朋友在屋里玩手機(jī)，我在廚房做飯，手機(jī)是我女朋友的，發(fā)淫穢視頻的微信也是我女朋友的，警察來的時(shí)候先抓的我女朋友，是我主動(dòng)承認(rèn)是我使用這部手機(jī)發(fā)視頻的!”我心里一驚，之前怎么沒有問到這個(gè)細(xì)節(jié)!這個(gè)很重要的細(xì)節(jié)，這個(gè)似乎可以認(rèn)定“自首”的法定情節(jié)!找到了!于是，我決定再賭一把，賭法官有心幫他就采納!
劍拔弩張，溫情收?qǐng)?/span>
經(jīng)過近一個(gè)月的準(zhǔn)備，終于迎來了開庭!按流程一步步的進(jìn)行，公訴人開始是“寸土不讓”，法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，在主觀明知、獲利數(shù)額較大、傳播淫穢視頻情況特別嚴(yán)重等情節(jié)上面糾纏。對(duì)于辯護(hù)人而言，關(guān)鍵核心只有一個(gè)，那就是使盡渾身解數(shù)來喚醒檢法的那顆麻木了的“同情心”，進(jìn)而接受辯護(hù)人關(guān)于“高某構(gòu)成自首情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰!”的辯護(hù)意見。公訴意見發(fā)表結(jié)束之前，公訴人的聲音明顯變得緩和很多，但是還是說出那句很不愿聽到的“建議法庭對(duì)其判處有期徒刑十年以上十一年以下……”，旁聽席上哭聲早已撕心裂肺，一個(gè)可憐的女人，她一生中最重要的兩個(gè)男人，一個(gè)即將病逝，一個(gè)即將入獄十年，絕望悲涼充斥著整個(gè)法庭。辯護(hù)人細(xì)細(xì)講述了這個(gè)可憐家庭的可憐之人的故事，講到高某的犯罪的背景，講到高某的社會(huì)表現(xiàn)，講到高某的年少無知，講到高某的視頻爭(zhēng)議，最后導(dǎo)入高某被抓獲的經(jīng)過，論證了他構(gòu)成自首的可行性!整個(gè)辯護(hù)意見中反復(fù)六次提到“懇請(qǐng)合議庭、懇請(qǐng)公訴人……”，我捕捉到一個(gè)細(xì)節(jié)，就是法官目不轉(zhuǎn)睛的注視著我，眼神里流露出溫情，而此時(shí)的公訴人也開始有了糾結(jié)的表情。最后辯護(hù)人大膽的提出了“綜上所述，辯護(hù)人建議法庭對(duì)高某判處有期徒刑三年，并適用緩刑!”，法庭突然安靜了下來，安靜的讓人緊張!審判長(zhǎng)余法官示意公訴人后宣布休庭，待合議庭評(píng)議之后將當(dāng)庭做出宣判!余法官招手公訴人一起到后庭商議，十分鐘過去了，二十分鐘過去了，還不見法官和公訴人進(jìn)來，家屬越等越絕望，又開始失聲痛哭。但是作為辯護(hù)人，我卻看到了一絲生的希望!這說明他們對(duì)這個(gè)案子在進(jìn)行認(rèn)真的磋商!接近三十分鐘的樣子，合議庭成員和公訴人陸續(xù)回到位置上，我又發(fā)現(xiàn)了一個(gè)細(xì)節(jié)，法官和公訴人居然都面帶微笑?!我心里忍不住的激動(dòng)涌上心頭!果然，審判長(zhǎng)宣告評(píng)議結(jié)果:“經(jīng)本庭審慎評(píng)議，采納辯護(hù)人關(guān)于高某自首情節(jié)的辯護(hù)意見，并考慮高某違法行為的家庭背景，同時(shí)出于挽救青少年的立法本意，決定判決如下，被告人高某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪罪名成立……判處被告人高某有期徒刑三年，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣一萬元……”我在聽，沒聽錯(cuò)!天哪!這場(chǎng)辯護(hù)簡(jiǎn)直是豪賭，賭的是“人性之美”!讓我再次相信司法者也是有溫度的!“前面是黑暗的深淵，后面是自由的光明”，恭喜你，自由了!
律師簡(jiǎn)介:馬政鵬律師，畢業(yè)于南京大學(xué)法學(xué)院，上海明倫(蘇州)律師事務(wù)所，執(zhí)行主任，刑辯委員會(huì)主任，上海市浦東新區(qū)司法局法律講師、上海市開放大學(xué)客座講師、中共蘇州市姑蘇區(qū)律師協(xié)會(huì)第六聯(lián)合支部書記。多年致力于刑事辯護(hù)的理論和實(shí)踐研究，目前辦理的刑事案件多達(dá)兩百多起，其中有些案件轟動(dòng)上海乃至全國(guó)，例如:上海“殺妻藏尸”案、周某特大販賣運(yùn)輸毒品(30公斤冰毒)案等，均獲得較好的辯護(hù)效果。刑辯之路，任重道遠(yuǎn)!
