經(jīng)常有企業(yè)會遇到這種情況，研發(fā)的新產(chǎn)品新技術，到底要不要申請專利？以及如何布局專利與商業(yè)秘密的保護方案？在參與激烈的市場競爭時，每一家企業(yè)，都有大量不希望公開分享的信息，但有時為了經(jīng)營，又需要公開。
“專利和商業(yè)秘密保護就是兩種圍繞重要商業(yè)信息展開的保護方式。專利保護的途徑是以公開換取保護，而商業(yè)秘密是以傳統(tǒng)的保密方式維護權(quán)利。如何權(quán)衡公開與保密，是知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)價值保護的重中之重。
基本概念
有些人對專利保護和商業(yè)秘密保護的概念混淆不清，甚至認為這二者就是同一個概念，誤認為是不同的叫法。事實上，這二者雖有關聯(lián)，但卻不是同一個概念，它們之間是有區(qū)別的。
專利保護是指利用法律和經(jīng)濟手段確認發(fā)明人對其發(fā)明享有專有權(quán)，以利于保護和促進技術發(fā)明的制度，這是國際上通行的一種做法。
我國《專利法》第2條規(guī)定，本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術方案。外觀設計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。
商業(yè)秘密保護則是指通過采取保密措施對不為公眾所知曉、具有實用性并能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益的技術、經(jīng)營信息進行保護的措施。
我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第9條第4款規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。
兩種保護方式的區(qū)別
通過以上對專利權(quán)概念及法律特征，商業(yè)秘密概念及構(gòu)成要件的比較，我們不難看出，這兩種保護方式存在著以下區(qū)別:
1.保護期限的不同
各國專利法對專利權(quán)的保護都有明確的期限規(guī)定，在期限內(nèi)權(quán)利人享有技術壟斷權(quán)，期限一旦屆滿，則會進入公知公用領域，以期實現(xiàn)專利權(quán)人私權(quán)和公共利益的平衡。而商業(yè)秘密不同，只要權(quán)利人的保密措施得當，被保護信息的秘密狀態(tài)良好，則可以是永久的、無期限的。
2.保護狀態(tài)的不同
專利權(quán)的授予是以公開為前提(除涉及國防利益的保密專利外)，因而專利權(quán)保護的是充分公開的技術方案;而商業(yè)秘密的核心要件是秘密性，商業(yè)秘密保護的只能是處于未公開狀態(tài)下的經(jīng)營信息和技術信息。
3.權(quán)利主體的不同
各國專利法都會有“一申請一專利”的原則性規(guī)定，即相同的專利申請只能被授予一項專利，這就決定了在授權(quán)的地域范圍內(nèi)專利權(quán)主體的唯一性。而商業(yè)秘密是由各個權(quán)利主體在實際經(jīng)營中不斷積累、革新所自然形成并各自獨立保護的，則相同的商業(yè)秘密出現(xiàn)不同的權(quán)利主體就在所難免。
4.取得方式和條件的不同
專利權(quán)的取得必須由權(quán)利人向?qū)＠芾懋斁稚暾?，接受新穎性、創(chuàng)造性、實用性和其他實質(zhì)性審查，完全符合審查條件后由專利管理當局授予；而商業(yè)秘密只需隨著秘密信息的建立和形成而自動產(chǎn)生，不需申請、審查、注冊、登記等程序。
5.保護客體的范圍不同
專利權(quán)保護的是具體、清楚、完整的技術信息；而商業(yè)秘密不僅保護技術信息，而且還保護經(jīng)營信息。而且從理論上講，凡專利權(quán)不予保護的未公開的技術成果，都可以納入商業(yè)秘密的保護范圍。由此可見，商業(yè)秘密的保護范圍要比專利權(quán)的保護范圍更為寬廣。
選擇商業(yè)秘密保護還是專利保護
從商業(yè)秘密的特殊性就可以看出，對企業(yè)的技術而言，商業(yè)秘密保護和專利保護各有利弊，哪一種保護風險更小、方位更全面、形式更方便、帶來的收益更大，企業(yè)就應該選用哪一種保護方法，具體可從以下幾個方面進行考慮：
1.從成本角度考慮
對于專利而言，費用主要包括專利撰寫費、申請費官費用以及專利授權(quán)后每年向國家繳納的年費，這些費用是可以預見的，同時其費用的程度一般不會太高。而對于商業(yè)秘密而言，所謂的成本是保護商業(yè)秘密的成本。在一般情況之下，取決于商業(yè)秘密在產(chǎn)品中的體現(xiàn)，商業(yè)秘密所涉及的人員范圍，以及防止不正當競爭對商業(yè)秘密的侵害和泄露。一般說來，在相同的時間段之內(nèi)，商業(yè)秘密的成本要高于專利權(quán)成本。如果考慮到商業(yè)秘密維持的時間更長的話，其成本必然會增加。故此，一般商業(yè)秘密的成本高于專利權(quán)的成本。
2.從風險角度考慮
就風險本身而言，包括技術本身、企業(yè)對于市場的預期、消費者偏好等等。對于同樣一種技術信息，哪一種制度的保護過程當中風險最小，保護方位更全面、方式更方便，所帶來的收益最大，收益持續(xù)時間最長，企業(yè)就應選擇哪一種制度。具體說來，可考慮以下幾個因素：
a. 其他人對于權(quán)利取得的難易程度
b. 立足于技術本身
c. 兩種保護方式的保護范圍以及舉證責任
d. 保護的時間長短
3.從法律制度保護角度考慮
a. 技術信息本身的性質(zhì)。首先是該項技術本身是否能夠獲得專利，是否是專利予以授予的范圍，是否符合授予專利的三個要件，應該先在企業(yè)內(nèi)部進行初次評估。其次，如果該項信息是不易為一般的研究工作所發(fā)現(xiàn)，且該項信息并不能夠很輕易的被反向工程所獲得，那么就可以采取商業(yè)秘密的方式進行保護。反之，應采用專利權(quán)的方法，以防自己的開發(fā)與其落空。
b. 對于該技術信息的市場考量。如果該項信息能夠在長時間之內(nèi)保持先進性，并且在相當長的時間之內(nèi)均可以得到市場的認可，生命周期較長，則應適用商業(yè)秘密的保護方式。如果其效力帶有一定的時代性，為一個階段所消費，并且存在的時間較短的話，則對其進行專利權(quán)的申請，在專利的期限之內(nèi)盡可能地完成對于專利技術的運用，以獲得最大利潤。
c. 對于救濟途徑的考慮。不管是進行專利或者是商業(yè)秘密的運作，都會存在可能受到侵權(quán)的可能性。在這種情況之下，應當考慮到，對于該項信息技術，在受到侵害的時候，哪一種方式的救濟成本更低，程序更快捷。
保護策略建議
1.先以商業(yè)秘密保護，后申請專利保護：對于有些技術成果，可以首先以商業(yè)秘密的形式暫時加以保護，等到時機成熟時或者認為有必要時才轉(zhuǎn)而申請專利保護。
2.以商業(yè)秘密為主，專利為輔的保護：技術成果所有人可以就發(fā)明創(chuàng)造的大部分內(nèi)容選擇商業(yè)秘密保護，僅就配套技術的某一個環(huán)節(jié)或某個配件申請專利。
3.以專利保護為軸心的商業(yè)秘密保護：對于使用公開的這部分專利技術可以生產(chǎn)出某個產(chǎn)品的主件，該主件本身可以單獨成為產(chǎn)品，但如果不掌握商業(yè)秘密的內(nèi)容，僅依專利生產(chǎn)出主件，市場極為有限，甚至毫無市場。其優(yōu)點是即使商業(yè)秘密被他人設法攻破，專利仍可成為第二道保護防線。
4.以商業(yè)秘密為軸心的專利保護：這是指對一項技術成果的大部分內(nèi)容申請專利保護，僅就其中最為核心的某一部分以商業(yè)秘密保存下來。通常是將最不易破密或最難得知的技術、方法或數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密，而且這一商業(yè)秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就達不到最佳效果。
總之，一項技術，一件系統(tǒng)，乃至一個項目，根據(jù)技術特點、企業(yè)產(chǎn)品要求、市場需要等多方面綜合考慮保護策略，合理布局專利保護和商業(yè)秘密保護，將兩者有機結(jié)合更能發(fā)揮保護作用。在越來越復雜的市場競爭中，如何選擇保護方向是企業(yè)必須要關注的問題，必要時建議委托專業(yè)律師協(xié)助安排處理。
作者：黃斌斌實習律師
