引 言
商標(biāo)顯著性是一個(gè)抽象概念，顯著性判定無法用一個(gè)量化的標(biāo)準(zhǔn)衡量，也一定程度上受審查員的主觀因素影響。顯著性不存在“有或無”的差別，只有強(qiáng)弱之分。臆造詞一般被認(rèn)為顯著性較強(qiáng)，表示商品功能的詞匯一般被認(rèn)為顯著性較弱，二者之間，存在一定的“模糊邊界”。
商標(biāo)的顯著性概念
根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的解釋，商標(biāo)的顯著特征是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。本文把“弱顯著性注冊(cè)商標(biāo)”理解為：在《商標(biāo)法》第十一條邊緣反復(fù)試探并最終獲得核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，即有一定顯著性，符合商標(biāo)獲得注冊(cè)的要件，但是使用在指定商品或服務(wù)上其顯著性存在天然缺陷的注冊(cè)商標(biāo)。比如注冊(cè)在“計(jì)算機(jī)軟件、手機(jī)應(yīng)用軟件app”商品上的 “大姨媽”商標(biāo)，注冊(cè)在“蛋白飲品”商品上的“六個(gè)核桃”商標(biāo)等。
“弱顯著性商標(biāo)”如何發(fā)揮作用
一方面，在本身能打的產(chǎn)品上大力宣傳積極使用“顯著性較弱注冊(cè)商標(biāo)”，從而使得該注冊(cè)商標(biāo)與商品提供者的密切聯(lián)系根植于消費(fèi)者內(nèi)心，通過提供了大量的銷售及使用證據(jù)，證明該商標(biāo)名稱能夠與其商品形成一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，才有機(jī)會(huì)獲得法院支持。
案例一：在“毛家飯店”案件中，最初顯著性弱的商標(biāo)，則可以通過企業(yè)不斷的宣傳與使用逐漸獲得很強(qiáng)的顯著性，讓消費(fèi)者意識(shí)到該商標(biāo)是指特定商品或服務(wù)的出處，而不僅是在對(duì)商品或服務(wù)進(jìn)行描述。企業(yè)在經(jīng)營過程中也應(yīng)通過積極維權(quán)防止他人將商標(biāo)當(dāng)商品或服務(wù)的通用名稱使用。毛家飯店就是通過廣泛的宣傳和使用，積極打擊“傍名牌”的違法行為，使得毛家品牌的顯著性越來越強(qiáng)，獲得了法律的有效保護(hù)。
案例二：在“1袋半”商標(biāo)無效宣告行政案件中，今麥郎公司將“一袋半”商標(biāo)和“今麥郎”商標(biāo)同時(shí)使用。法院認(rèn)為，基于相關(guān)公眾的一般認(rèn)知習(xí)慣，通常會(huì)將“今麥郎”識(shí)別為商標(biāo)，而將“一袋半”看作是對(duì)商品重量的描述。因此，雖然訴爭商標(biāo)經(jīng)過廣告宣傳并大量使用，但根據(jù)在案證據(jù)并不能證明其能夠獲得了顯著特征，從而具備可注冊(cè)性。
另一方面，在使用“顯著性較弱注冊(cè)商標(biāo)”時(shí)借助特有的包裝、裝潢，從而彌補(bǔ)“顯著性較弱注冊(cè)商標(biāo)”在發(fā)揮區(qū)別作用上的天然缺陷。權(quán)利人的名稱、包裝、裝潢等標(biāo)識(shí)欠缺固有顯著性或顯著性較弱，經(jīng)過廣泛宣傳和大量使用，能形成區(qū)別商品來源的顯著性，應(yīng)予以保護(hù)；
案例三：在新百倫公司與紐巴倫公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)為，雖然視覺效果上僅為大寫、加粗的N字母圖形，顯著性和識(shí)別性并不強(qiáng)，原本不具有固有標(biāo)志識(shí)別特定商事主體或商品的含義，但是新平衡公司或原告在其廣告宣傳中大量且長期地通過展示“運(yùn)動(dòng)鞋兩側(cè)N字母裝潢”來進(jìn)行商品宣傳，使用N字母的裝潢已經(jīng)成為“Newbalance”運(yùn)動(dòng)鞋裝潢中最突出、最具識(shí)別性的部分，且與商品功能性無關(guān)。通過新平衡公司及原告的長期宣傳和反復(fù)使用，已經(jīng)足以使相關(guān)公眾將運(yùn)動(dòng)鞋兩側(cè)使用“N字母裝潢”的商品與“Newbalance”運(yùn)動(dòng)鞋相聯(lián)系，使該裝潢具有了識(shí)別商品來源的顯著特征，具有顯著性。
判定商標(biāo)顯著性應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素
判定商標(biāo)是否具有顯著性要首先考慮商標(biāo)本身的構(gòu)成要素是否具有可識(shí)性。案例四：在四川省高院審理的“青花椒”案件中，五阿婆火鍋店對(duì)“青花椒”三個(gè)字的使用并非商標(biāo)性使用，因?yàn)槠湎蚬娂暗赇佅M(fèi)者表達(dá)了其提供的菜是“青花椒魚火鍋”，而且將“青花椒”使用在前，這樣能夠表示該“青花椒”是對(duì)其提供的特色菜品魚火鍋中含有青花椒調(diào)味料的客觀描述，屬于描述性使用。最終法院認(rèn)為，五阿婆火鍋店店招上的“青花椒”字樣不具有識(shí)別服務(wù)來源的作用，不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，其使用行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
判定商標(biāo)是否具有顯著性可以考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)的獨(dú)創(chuàng)性。案例五：在五糧液公司對(duì)古井貢酒公司“年份原漿”商標(biāo)無效宣告案件中，根據(jù)古井貢酒公司提交的“年份原漿”大量的使用證據(jù)，可以證明“年份原漿”通過古井貢酒公司大量廣泛銷售、宣傳和使用，已具備了區(qū)分商品來源的識(shí)別作用，獲得了商標(biāo)的顯著特征。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理認(rèn)為，“年份原漿” 文字本身無特殊含義，其作為商標(biāo)使用在指定的酒類商品上，單純用作商標(biāo)缺乏作為商標(biāo)應(yīng)有的固有顯著性，但是訴爭商標(biāo)經(jīng)過第三人長期的宣傳和使用獲得了其作為商標(biāo)注冊(cè)用以區(qū)分商品來源的顯著識(shí)別特征。
判定商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否具有顯著性要和具體指定使用的商品及服務(wù)相結(jié)合。案例六：在“開曬啦”商標(biāo)二審行政案件中，相關(guān)公眾對(duì)于口號(hào)鮮見于該領(lǐng)域的經(jīng)營活動(dòng)，或者經(jīng)過特定主體長期大量使用能夠與該主體建立穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系時(shí)，雖然此類標(biāo)志具有口號(hào)的宣傳倡導(dǎo)的效應(yīng)，但相關(guān)公眾也能否通過該特定的口號(hào)識(shí)別商品或者服務(wù)的來源。
最終北京高院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)指定使用在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；籌劃聚會(huì)(娛樂)；游戲器具出租；組織教育或娛樂競賽；娛樂信息；在線電子書籍和雜志的出版等服務(wù)上，“開曬啦”并非這些服務(wù)提供者經(jīng)常使用的口號(hào)，因此，將訴爭商標(biāo)使用在上述服務(wù)上，能夠發(fā)揮區(qū)分服務(wù)來源的作用，訴爭商標(biāo)指定使用在上述服務(wù)上具有顯著特征。
結(jié) 語
在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，“弱顯著性注冊(cè)商標(biāo)”首先必須能夠證明自己可以發(fā)揮識(shí)別商品或服務(wù)來源的作用，才能夠進(jìn)一步主張被訴侵權(quán)行為已經(jīng)導(dǎo)致了相關(guān)公眾的混淆。顯著性與混淆可能性呈現(xiàn)正相關(guān)，顯著性越強(qiáng)的商標(biāo)，越能使消費(fèi)者印象深刻，此時(shí)一旦發(fā)生傍名牌、搭便車的行為，引起消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的可能性較高，反之，則混淆可能性較小。
“弱顯著性注冊(cè)商標(biāo)”在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)盡可能的提供商標(biāo)使用的時(shí)間、使用的地域范圍、商品的銷售數(shù)量、商標(biāo)投入的廣告費(fèi)用和廣告宣傳的力度、第三方媒體對(duì)商標(biāo)所屬企業(yè)及其商品的評(píng)價(jià)、消費(fèi)者對(duì)該商標(biāo)所標(biāo)示的商品的喜愛程度等證據(jù)用于證明權(quán)利商標(biāo)通過積極使用與大量宣傳已具備較強(qiáng)的顯著性，從而使被訴侵權(quán)行為的存在將會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)的推論更具有說服力。
“弱顯著性注冊(cè)商標(biāo)”從商標(biāo)的取得、商標(biāo)的使用以及商標(biāo)的保護(hù)上來看，幾乎毫無優(yōu)勢(shì)可言，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，如果沒有強(qiáng)有力的使用宣傳及知名度等證據(jù)加以彌補(bǔ)，保護(hù)范圍窄、強(qiáng)度弱、侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)是“弱顯著性注冊(cè)商標(biāo)”不得不面對(duì)的現(xiàn)狀。經(jīng)過大量審查實(shí)踐得出，在“臆造詞、任意性、暗示性、描述性、通用名稱”這些類型的名字中，其顯著性由強(qiáng)到弱，即臆造詞的顯著性最高，其可注冊(cè)性較高，通用名稱的顯著性最低，其可注冊(cè)性相應(yīng)的較低，幾乎很難注冊(cè)。
因此，長遠(yuǎn)來看，建議企業(yè)在設(shè)計(jì)商標(biāo)之初選擇顯著性較高的商標(biāo)，才是企業(yè)在商標(biāo)戰(zhàn)略上應(yīng)走的穩(wěn)固發(fā)展之路。
作者：黃斌斌實(shí)習(xí)律師
