結(jié)合法律規(guī)定及司法實(shí)踐，一般來說股權(quán)代持往往存在以下幾種潛在的風(fēng)險。
股權(quán)代持合同被認(rèn)定為無效
股份代持合同的主要目的在于利用該合同達(dá)到隱名公司的融資目的。法律或政府規(guī)定可以防止或限制隱名其他人進(jìn)行投機(jī)活動或投資于某些領(lǐng)域。
一旦隱名股東構(gòu)成被禁止或限制進(jìn)行資本活動的行為,或是其擬持有的公司所屬的領(lǐng)域處于法規(guī)或政府規(guī)定禁止或限制經(jīng)營的某些領(lǐng)域,其股權(quán)代持協(xié)議可以被確認(rèn)為存在非法目的。此時,雖然股權(quán)代持合同自身并不受法律法規(guī)或政府規(guī)章的限制,但它卻可以由于其目的的不法性,而被確認(rèn)為具有"以正當(dāng)手段掩飾不法目的"的犯罪行為,或因而被確認(rèn)為不合理的犯罪行為。
顯名股東侵犯隱名股東的合法權(quán)益
在常見的股份代持關(guān)系中,實(shí)際出資人隱在幕后,顯名持股人則受隱名股東委派,代表行使其股權(quán)權(quán)力。面臨各類挑戰(zhàn),顯名股東很可能會觸犯股份代持協(xié)議之規(guī)定,損害隱名股東權(quán)益,其一般情況包含:顯名股東不向隱名股東轉(zhuǎn)交投資收益;名義股東濫用股東權(quán)力(重大決策事宜尚未商議);顯名股東擅自處理股份(轉(zhuǎn)移、質(zhì)押),等。
隱名股東無法向企業(yè)主張權(quán)利
盡管《企業(yè)法司法解讀(三)》中二十五條原則上確定了股份代持合同的立法適用效力,但融資權(quán)利并不等同于企業(yè)股東權(quán)利,融資權(quán)利可以向名義股東(代持人)追究責(zé)任,但并不是可以徑直向企業(yè)要求顯名化,具有相當(dāng)?shù)牧⒎ㄌ厥庑?。隱名股東要想從幕后走到臺前,作為法律上承認(rèn)的股東,只靠一紙代持合同是不夠的。只有經(jīng)股東中50%以上股東的批準(zhǔn),實(shí)際投資才可以向人民法院申請公告變更股份數(shù)、頒發(fā)出資證明文件、記錄于股東名冊、記錄于公司章程并辦理在企業(yè)的登記機(jī)構(gòu)登記注冊。之后,隱名股東才就可以主張股東權(quán)益。
股份可能被強(qiáng)制執(zhí)行
在股份代持機(jī)制下,由于股份已登記于顯名股東名下,資產(chǎn)在法理上也視作顯名股東的個人資產(chǎn)。一旦任何第三人(主要是顯名股東的債權(quán)人)在取得了有關(guān)顯名股份的人民法院有效裁定后,該第三人便極可主張有關(guān)代持股份的生效請求權(quán)。
在該種情況下,隱名持股人是否以其系實(shí)際投資人為由對該第三人的履行要求(提起行政異議)在立法上不能明文規(guī)定,所以具有很大的立法風(fēng)險。
作者：董潔軍律師
